随着证券、期货市场在我国的兴起与发展，证券、期货交易领域利用职务便利获取的内幕信息以外的未公开其他的信息进行证券、期货交易或者泄露利用职务便利获取的内幕信息以外的未公开其他的信息明示、暗示他人从事相关交易的行为时有发生，这种行为被证券、期货业界称为“老鼠仓”。〔1〕这些行为严重违反了证券、期货交易应当遵循的公开、公平、公正的原则，危害了证券、期货交易信息保密制度，侵害了投资者的利益，破坏了证券、期货市场秩序。对此，全国人大常委会法律委员会副主任委员李适时在第11届全国人大常委会第6次会议上，在对《中华人民共和国刑法修正案(七)》草案的修改情况进行说明时指出，“刑法第一百八十条对利用证券、期货交易的内幕信息从事内幕交易的犯罪及刑事责任作了规定。有些全国人大代表和中国证监会提出，一些证券投资基金管理公司、证券公司等金融机构的从业人员，利用其因职务便利知悉的法定内幕信息以外的其他未公开的经营信息，如本单位受托管理资金的交易信息等，违反规定从事相关交易活动，牟取非法利益，或者转转嫁风险。这种被称为‘老鼠仓’的行为，严重破坏金融管理秩序，损害公众投资者利益，应当作为犯罪追究刑事责任。”
2009年2月28日第11届全国人大常委会第7次会议通过了《刑法修正案(七)》，其中第2条第2款规定，“将刑法第一百八十条第一款修改为：……，增加一款作为第四款：”证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。‘“增加了一个新罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(四)》的规定，第 180 条第 4 款 (《刑法修正案(七)》第 2 条第 2 款)的罪名为”利用未公开信息交易罪“。笔者试对”利用未公开信息交易罪“进行论述。
利用未公开信息交易罪的概念，是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。 利用未公开信息交易罪的犯罪主体是特殊主体，包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。只有这些人员才能成为该罪的犯罪主体，其他人员不能成为该罪的犯罪主体。
利用未公开信息交易罪的主观方面必须是出于故意，过失不构成该罪。一般而言还具有牟取私利或者避免损失的动机。即行为人为了牟取私利或者避免损失，故意利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。
利用未公开信息交易罪在客观方面主要表现为证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。
第一，必须具有证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。分为两种情况，一是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动。这是行为人自己直接利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动。二是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，明示、暗示他人从事相关交易活动。这是行为人利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，明示、暗示他人从事相关交易活动，是间接从事交易，明示、暗示的对象一般是与行为人有密切利害关系的人，如亲属、朋友等。所谓“明示”，就是明确地指示或者表示。〔2〕所谓“暗示”，是指不明说而用别的话或者表情、动作等向人示意。〔3〕但是，在司法实践中，“明示”相对来说比较好查明。而如何查明“暗示”，在证据上是不无难处。
上述行为便是业界一般称之为建立“老鼠仓”的行为。有论者认为，所谓“内幕信息以外的其他未公开的信息”，主要是指资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券、期货等金融产品的决策信息。因为不属于法律规定的“内幕信息”，也未要求必须公开，故称“内幕信息以外的其他未公开的信息”。所谓“违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动”，不仅包括证券投资基金法等法律、行政法规所规定的禁止基金等资产管理机构的从业人员从事损害客户利益的交易等行为，也包括证监会发布的禁止资产管理机构从业人员从事违背受托义务的交易活动等行为。具体行为主要是指，资产管理机构的从业人员在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，自己先行买入，或者在卖出前，自己先行卖出等行为。此行为与内幕交易行为有很大的区别，一是从信息的内容上看，“内幕信息”主要是围绕上市公司本身的信息，如公司的重组计划、公司高管人员的变动、公司的重大合同、公司的盈利情况等对该公司证券、期货的市场价格有重大影响、按照有关规定应当及时向社会公开但是还尚未公开的信息;而“老鼠仓”所利用的信息一般属于单位内部的商业秘密，属于“内幕信息以外的其他未公开的信息”;二是从犯罪行为损害的利益看，内幕交易更多是损害不特定的社会公众投资者和股民的合法权益，“老鼠仓”交易更多是损害资产管理机构的客户的利益。〔4〕
第二，利用未公开信息交易罪在客观方面主要表现为证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动的行为，必须发生在涉及证券的发行、证券交易、期货交易或者其他对证券、期货价格有重大影响的内幕信息以外的信息尚未公开前，这是构成利用未公开信息交易罪所必须具备的时间要件。如果在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货的价格有重大影响的内幕信息以外的其他信息已经公开，由于该信息已不再是未公开性质，也就不存在利用未公开信息交易的问题，此时上述从业人员、工作人员即使买入或者卖出了该证券、进行了证券、期货交易也不构成该罪;即使将该信息告知别人，明示、暗示别人从事与该信息相关的交易也不构成符合该罪犯罪的客观方面的时间要素。
第三，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，必须达到情节严重的程度才能构成犯罪。否则虽然有上述两项行为，但是不属于情节严重，也不能以利用未公开信息交易罪论处。所谓“情节严重”，在新的追诉标准尚未出台前，因为同属刑法第180条，可以参照《最高人民检察院 公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》第29条难内幕交易、泄露内幕信息罪追诉标准的规定执行，即涉嫌下列情形之一的应当予以追诉：①交易数额在20万元以上的;②多次利用未公开信息交易的;③致交易价格和交易量异常波动的;④造成恶劣影响的。所谓“异常波动”，根据1998年6月5日上海证券交易所、深圳证券交易所联合发布的公告第1条的规定，就是“……某只股票出现下列情况之一时，本所将认定为交易异常：(1)某只股票交易价格连续3个交易日达到涨幅限制或跌幅限制;(2)某只股票5个交易日列入股票、基金公开信息;(3)某只股票价格的振幅3个交易日达到15%;(4)某只股票的日成交量与上月日均成交5个交易日放大10倍;(5)本所或者中国证监会认为属于异常波动的其他情况。”“经中国证监会认可的特殊情况不受此限制。”由于《最高人民检察院公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》规定的内幕交易、泄露内幕信息案追诉标准第3、4条操作起来有一定的难度，为维护证券、期货市场秩序，适应打击证券、期货犯罪的需要，根据《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》，最高人民检察院、公安部于2008年3月5日制定了《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》，对内幕交易、泄露内幕信息案的追诉标准作了补充规定，也可以参照执行，即涉嫌下列情形之一的，应当予以追诉：①买入或者卖出证券，或者泄露内幕信息使他人买入或者卖出证券，成交额累计在五十万元以上的;②买入或者卖出期货合约，或者泄露内幕信息使他人买入或者卖出期货合约，占用保证金数额累计在三十万元以上的;③获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的;④有其他严重情节的。此外，笔者认为，行为人利用未公开信息交易的主要动机就是在于获取非法利益，或者避免、转嫁自己的损失。因此，非法获取利益或者避免、转嫁自己的损失的多少应当也是情节严重的一个重要内容。所谓“获取非法利益”，是指行为人通过利用未公开信息交易非法获取利益的数额。在司法实践中，要注意不能将行为人利用未公开信息交易时买入或者卖出的证券，以及进行期货交易价值的全部计算为违法所得，后者显然包括成本在内和应得利益在内，不属于获取非法利益的范围。同时，笔者认为，利用未公开信息进行证券、期货交易，造成某种严重后果，也应当属于情节严重的情形。所谓“后果严重”，主要是指因行为人的行为造成投资者及其相关利益人重大损失的;引起投资人或者其他相关利益人自杀身亡、精神失常的;引发严重危及社会稳定恶性事件发生的;造成证券、期货交易价格大幅度波动，严重扰乱证券、期货市场秩序甚至引起金融动荡的;严重影响国家证券、期货主管部门、政府声誉及形象的。
利用未公开信息罪所侵害的客体是复杂客体，既包括国家证券、期货交易管理制度(或者秩序)，又包括他人的财产权利。其犯罪对象为“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息”。《中华人民共和国刑法》第180条第3款规定，“内幕信息”的范围依照法律和行政法规的规定确定。所谓“内幕信息”，根据《中华人民共和国证券法》第75条规定，“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。下列信息皆属内幕信息：(一)本法第六十七条第二款所列重大事件;(二)公司分配股利或者增资的计划;(三)公司股权结构的重大变化;(四)公司债务担保的重大变更;(五)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;(六)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;(七)上市公司收购的有关方案;(八)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显着影响的其他重要信息。”除此之外的信息，就可以说是内幕信息以外的信息。《中华人民共和国证券法》第67条第2款规定：“下列情况为前款所称重大事件：(一)公司的经营方针和经营范围的重大变化;(二)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;(三)公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;(四)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;(五)公司发生重大亏损或者重大损失;(六)公司生产经营的外部条件发生的重大变化;(七)公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动;(八)持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化;(九)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;(十)涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效;(十一)公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施;(十二)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。”笔者认为，这里的重大事件，也可以认为是证券交易中的内幕信息以外的其他证券交易信息，当然还必须是未公开的。《期货交易管理条例》第85条第(11)项规定，“内幕信息，是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括：国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所做出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显着影响的其他重要信息。”除此之外的期货交易信息就可以认为是内幕信息以外的期货交易信息，当然还必须是未公开的。
就“老鼠仓”的性质而言，无非是违反了市场竞争的公平、公开、公正的原则。主要体现在：(1)“老鼠仓”是一种投机行为。“老鼠仓”利用了证券、期货信息和价格反映之间的时间差，“老鼠仓”是在影响证券、期货价格的信息已经形成，而证券、期货价格尚未作出反应的情况下的一种交易，其投机性非常明显。同时，“老鼠仓”也是一种谋取私利的行为，表现为利好消息时，“老鼠仓”能使得个人现实财产的增加，会大大超过其他交易者;利坏消息时，“老鼠仓”能使得个人财产的减少会大大低于其他交易者。(2)“老鼠仓”是一种交易欺诈行为。诚实信用是市场经济的基本原则之一，“老鼠仓”则与诚实信用原则背道而驰，建立“老鼠仓”的行为人在不告知其交易相对人真相的情况下，用并不代表证券实际价格的证券与之进行交易，完全是一种欺诈行为。(3)“老鼠仓”是一种不公平竞争的行为。建立“老鼠仓”的行为人利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，这就使得行为人与不知悉“内幕信息以外的其他未公开信息”的其他投资者处于不公平的起跑线上。“老鼠仓”以不当利用公司职务或者工作便利为条件，而其他投资者不可能 “利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息”进行交易。“老鼠仓”在实质上剥夺了普通投资者平等获得信息的机会。(4)“老鼠仓”是一种损害社会公共利益的行为。“老鼠仓”损害了证券、期货市场的运行效率，在“老鼠仓”的情形下，由于行为人会出于自己牟取不当利益的动机，会在自己的交易结束前，尽力阻滞“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息”的公开，造成证券、期货市场信息传递机制的失效。“老鼠仓”的存在还会造成证券、期货市场运行成本的增加。“老鼠仓”还会打击投资者的信心，危害证券、期货市场的安全。〔5〕“老鼠仓”的危害主要体现在：一是对具体投资者的危害。当有人利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息进行证券交易时，其他外部投资者整体利益将遭受损失，而且该投资者整体损失等于建立“老鼠仓”行为的收益。二是对发行公司的危害。如果发行公司的管理人员可以利用利空消息来规避损失甚至牟利的话，这样管理人员谨慎经营、规避风险的经营技巧将被淡化，增加公司经营成本。三是对为发行公司提供专业服务的中介机构及其他市场媒介的损害。如果上市公司的管理层从事利用未公开信息交易的话，不仅损害了一般投资者的利益，无形中也把为其提供专业服务的中介机构拖下水，从而对这些中介机构的声誉造成损害。四是对证券、期货市场乃至国民经济的危害。当其他投资者意识到有人利用未公开信息进行交易，就可能退出证券、期货市场，影响证券、期货市场的长期发展。
总之，利用未公开信息交易罪的立法，对于预防、打击“老鼠仓”的犯罪行为有着重要的现实意义，对此有还待进一步地深入研究。
